最受关注的互联网反垄断有了新进展——1月2日，国家市场监督管理总局官网公布《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿），其中明确提出，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

在“赢家通吃”的互联网上，怎么认定市场支配地位，怎么反垄断？

（1）经营者可以具有市场支配地位，但不得借此低价倾销、二选一、非法搭售

首先需要明确的是，法律并不禁止企业通过正当的市场竞争占据市场支配地位。《征求意见稿》提出，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。只不过具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

具体而言，征求意见稿禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件等。

换成业内熟悉的话，就是禁止低价倾销、禁止二选一、禁止搭售等等。

经营者违反规定，滥用市场支配地位的，《征求意见稿》明确，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。互联网企业动辄销售收入百亿元、千亿元，算下来，惩罚金额也是亿级的。

至于如何认定经营者具有市场支配地位，《征求意见稿》也给出了明确标准——有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

在互联网上，一家企业要达到50%的市场并不是很困难的事情。因为互联网的特点之一就是赢家通吃，老大的市场份额经常是后面所有人的总和还多。比如独立第三方机构易观发布的最新数据显示，2019年第三季度，阿里巴巴旗下支付宝的市场份额达53.8%。而此前腾讯音乐也在IPO文件中称市场占有率超过60%；版权总量是第二名的近3倍，2017年下载量和试听量是第二名的4倍以上。如果按照《征求意见稿》的规定，他们就可以被认定为具有市场支配地位了。

不过，由于互联网在全世界通行，企业面临的竞争都是世界巨头之间的竞争，因此，认定市场支配地位时，市场的边界到底在哪里，也是个问题——只看国内市场，还是看全球市场？以亚马逊云为例，它全球市场份额一度超过47%，但是在中国的市场份额仅排名第四，远低于阿里云等国内企业。

“传统的市场支配地位，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。显然，这无法覆盖互联网的特性。”中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林认为，互联网公司滥用市场支配地位的形式完全不同于传统公司，因此给互联网反垄断带来了法律适用困难。例如，数据可能是互联网最核心的垄断能力，未必是产品等形式；互联网的消费者可能不存在付费，但却对用户附加较高的锁定效应，使得用户在互联网公司之间转换的时间成本较高。

他认为，此次《征求意见稿》增加“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款，可以说是专门针对互联网经济特性的，基本上从原则性覆盖了互联网垄断的范围，给互联网反垄断提供了极具征对性和操作性的适用条款，提供法理支持。

此时修订《反垄断法》，与现实情况联系紧密。

“我国互联网行业的竞争态势，这些年来已经出现一些不同于互联网发展初期的特征和格局，网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理数据能力，这些概念，不再停留在学理和假设层面，而是在实践中也出现了对应的现实和验证。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，与此相对应的是，互联网领域的反垄断监管在我国基本处于空白状态，“这一方面体现了理论探索和储备的不足，另一方面，也需要考虑现有反垄断法在适用上的一些不足之处，需要在制度上给出修改甚至变革。”

她认为，《反垄断法》要在互联网时代获得活力和发展，除了根据现实需要调整传统的概念和规则工具之外，还需要做两方面的事情，一是直面互联网领域现在最突出的现实问题，比如二选一，数据和生态封锁等，基于事实和数据给出回答；二是面对互联网产业的发展规律和方向，作出相应的价值判断，在目前的时间节点上，中国究竟是需要一个开放的互联网业态，还是相反。

（2）鼓励提质创新，为改进技术、研发新产品制定“例外”条款

《反垄断法》修订草案征求意见稿规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

同时，征求意见稿禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者采购市场；限制获取新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

但征求意见稿又开了一道“例外”口子——如果经营者能够证明所达成的垄断协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”，“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，以及“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”等情形的，不适用于上述规定。

“新技术、新产品往往存在硬币的两面，一方面创新提高了市场效率和经济效率，但与此同时往往也带来了垄断性，例如专利本质上是用法律保障新技术的垄断性，这几乎是全球都面临的必然问题。”盘和林认为，新技术所带来效率远远大于其垄断，这种垄断往往激励更新的技术出现。因此，全世界反垄断实践往往对于新技术带来的垄断持包容态度。此次，针对新技术、研发新产品制定了“另外”条款，是对反垄断法的优化，而不是一种倒退。

从这些年的额实践来看，在技术上占据领先地位，并始终引领着技术发展潮流的企业，天然地具备“赢家通吃”的企业战略，不能简单地用一句“垄断”来定义。而且互联网技术更新换代极快，竞争者一夜之间后来居上的情况时常发生。可能根本等不到一起反垄断调查结束、一场反垄断官司打完，整个市场就已经天翻地覆。能不能一直通过创新占据领先地位，才是企业发展的根本。

在行政执法和司法方面，反垄断也越来越考验能力。很多时候，反垄断既是武器，又是盾牌，怎么样一方面维护市场公平，一方面避免反垄断过度而使效率受损，对行政机关和司法机关提出了更高要求。

尤其是这次的《征求意见稿》里还提到，“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”，“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”，具有竞争关系的经营者达成垄断协议不属于《反垄断法》禁止的范畴。“这一条如果真的实施，要有非常严格的执行标准。”盘和林说。